El pasado 1 de septiembre entró en vigor el Real Decreto Legislativo (RDL) 1/2020 de 5 mayo, que aprueba el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal. Antes de entrar en materia, es preciso señalar que un texto refundido consiste en la regularización, unificación, aclaración y armonización de varios textos normativos que permite reformular un texto único que deroga los anteriores.
En este sentido, el objetivo principal de un Texto Refundido es arrojar luz sobre problemas interpretativos que se vienen dando desde que entrara en vigor en 2004 la anterior Ley Concursal. Como consecuencia, se han producido 28 modificaciones en poco más de tres lustros, habiéndosele encargado al Gobierno en esta ocasión la tarea de elaborar el Texto Refundido. En este caso, el Gobierno posee atribuciones de carácter excepcional que son propias del poder legislativo. Por ello, nos encontramos ante un RDL cuyo cometido es colmar lagunas y rectificar incongruencias, por lo que en ningún caso este nuevo texto podrá articular o interpretar de forma extralimitada.
Ahora bien, apenas transcurrida una semana de la entrada en vigor del Texto Refundido, el pasado 8 de septiembre, el Juzgado Mercantil Núm. 7 de Barcelona dictó un Auto que dejaría al nuevo texto sin aplicación por considerar que el Gobierno ha cometido en su elaboración un exceso “ultra vires”. Esto significa que se ha introducido regulación manifiestamente contraria a la norma objeto de refundición, - es decir, que se ha interpretado de forma extralimitada preceptos de la anterior Ley Concursal -, en este caso, articulando la norma sobre los efectos de la exoneración de forma contraria a como ésta se encontraba recogida. Conforme a ello, se habría contravenido la delegación otorgada por el Legislador, optando el Juez de lo Mercantil por aplicar la sistemática anterior a la introducida por el Texto Refundido.
El Juez del Juzgado Núm. 7 de Barcelona ha sido el primero en manifestarse sobre dicha extralimitación, pero ya son muchas las voces que se alzan contra las contradicciones en las modificaciones ejecutadas por el refundidor, pudiendo acarrear serios problemas interpretativos entre unos y otros juzgados, algo que inevitablemente traerá aparejadas dificultades para garantizar la seguridad jurídica. En suma, el texto normativo que debía aportar certeza y estabilidad en el escenario concursal actual no ha hecho sino todo lo contrario, arrojar más dudas y, en consecuencia, convertirse en un bache adicional en el proceso que ocluirá los juzgados de los concursos en el horizonte próximo.
Lo cierto es que la realidad que nos está tocando vivir es compleja y más aún para las empresas y personas naturales con actividad mercantil. Gran parte del tejido empresarial español está atravesando un mal momento. Además, aquellas empresas que ya estuvieran en situación de insolvencia o con pérdidas notables previo a la pandemia, habrán visto agravar sus problemas económicos. Es por ello que, en la actualidad, muchas empresas cumplen con los presupuestos objetivos para la solicitud de concurso de acreedores, esto es, encontrarse en una situación de insolvencia actual e inminente que les impida cumplir con sus obligaciones exigibles. Por lo tanto, las mercantiles en situación de insolvencia deberían atenerse a un plazo de dos meses para solicitar la declaración de concurso desde el momento en el que hayan tenido constancia de esta o hubieren debido tenerla.
No obstante, el Gobierno decidió nuevamente en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre prolongar la suspensión en la declaración de concurso ya establecida en los RDL 8/2020, de 17 de marzo y RDL 16/2020, de 28 de abril, estableciendo así que las empresas o personas naturales en situación de insolvencia puedan retrasar la solicitud de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020. Esta maniobra se habría realizado con el controvertido fin de permitir a las empresas ganar tiempo para reestructurar su deuda, conseguir liquidez o compensar pérdidas. Además, las empresas o personas naturales que comuniquen el “preconcurso” antes del 31 de diciembre del 2020, - estableciendo negociaciones con los acreedores para evitar llegar a un concurso - , podrán retrasar la solicitud de concurso 6 meses más desde la comunicación. Esto implica que, con elevada probabilidad, se acumulará un gran volumen de futuros concursos para el año 2021 con el riesgo de colapsado en los Juzgados.
Ahora bien, por si fuera poco, la previsible saturación de los Juzgados en el primer semestre del año próximo, - con esta suerte de amnistía promovida por el Gobierno del deber de solicitar el concurso- , podría derivar en un embotellamiento que se alargue hasta el segundo semestre o incluso al año 2022, propiciado en parte por el florecimiento de un nuevo estamento social, “las empresas zombis”. Este tipo de empresas se caracteriza por desarrollar su actividad en el filo de la insolvencia, por lo que su viabilidad depende exclusivamente de continuas inyecciones de financiación, sin generar los beneficios suficientes para cubrir los gastos financieros satisfechos. La proliferación de estas entidades se ha visto favorecida, entre otros motivos, por tipos de interés muy bajos, trabajadores indefinidos en ERTE, así como por financiación en gran medida avalada por el Estado y las CCAA como son los préstamos ICO.
Entonces, ¿qué ocurrirá cuando estas dejen de percibir inyecciones de liquidez y deban responder de la deuda generada? La respuesta es sencilla: solicitarán la declaración de concurso. Como hemos visto, la problemática actual en lo referente a la situación de insolvencia de muchas empresas en España y las medidas que se han tomado para paliar el difícil marco actual nos conduce como mínimo advertir del colapso mayúsculo de los Juzgados a partir del próximo año.
Declaraciones de concurso o preconcursos tempranas evitarían un escenario dantesco que se traducirá en opciones de escasa viabilidad para los concursados, ya que a día de hoy en torno al 90% de los concursos termina en liquidación. En segundo lugar, este clima implicaría un serio riesgo en el cobro para los acreedores no privilegiados en la gran mayoría de los concursos. La problemática se verá agravada, además, debido a que el instrumento normativo en vigor entorpecerá la labor de los juzgados, de los administradores, así como de cualquier otro profesional ligado al concurso.
En definitiva, ante este mar bravío de quiebras que inundará los juzgados de todo el territorio nacional, solo queda aferrase a la esperanza de que el último madero a flote, la prorrogada transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, sea el texto normativo que verdaderamente sea capaz de armonizar, colmar lagunas, rectificar incongruencias y de dotar de los instrumentos necesarios para capear el temporal que sacudirá con dureza el futuro, pero cercano escenario concursal en España.